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5 de Junho de 2020

O fim iminente da prescrição trintenária do FGTS

Bruna de Sá, Advogado
Publicado por Bruna de Sá
há 7 meses

· Introdução

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) foi criado pela Lei nº5.1077, de 13 de setembro de 1966 e vigente a partir de 01 de janeiro de 1967, para proteger o trabalhador dispensado sem justa causa. O FGTS é constituído de contas vinculadas, abertas em nome de cada trabalhador, quando o empregador efetua o primeiro depósito. O saldo da conta vinculada é formado pelos depósitos mensais efetivados pelo empregador, acrescidos de atualização monetária e juros.

No início de cada mês, os empregadores depositam em contas abertas na Caixa, em nome dos empregados, o valor correspondente a 8% do salário de cada funcionário, desta forma, podemos dizer que o FGTS é constituído pelo total desses depósitos mensais e os valores pertencem aos empregados que, em algumas situações, podem dispor do total depositado em seus nomes.

Apesar do FGTS ser um direito social previsto expressamente no art. , inciso III, da Constituição Federal de 1988, muitos empregadores não realizam os recolhimentos fundiários dos seus funcionários de forma regular e correta, acarretando efetivo prejuízo financeiro e até mesmo moral à estes empregados.

Essa inadimplência dos depósitos fundiários por parte dos empregadores advém, principalmente, da ideia que se construiu sobre a alta carga tributária sobre os empresários brasileiros, de modo que muitos deixam de realizar os depósitos mensais de FGTS em razão do pensamento errôneo de que os funcionários não precisam ou mesmo não merecem tal direito.

· Como saber se meu FGTS foi/está sendo recolhido corretamente?

Graças aos avanços da tecnologia hoje o empregado pode checar o seu saldo de FGTS de diferentes maneiras. No site da Caixa Econômica Federal é possível consultar as informações do FGTS, após fazer um cadastro e criar uma senha. Para isso é necessário saber seu número NIS/PIS, que pode ser encontrado no Cartão do Cidadão, na Carteira de Trabalho ou no extrato impresso do FGTS.

Com a mesma senha de até oito dígitos criada no site da Caixa Econômica Federal também é possível checar as informações no aplicativo de celular do FGTS, disponível na App Store, Google Play ou Windows Store.

Outra possibilidade é receber via SMS ou por e-mail o saldo disponível e os depósitos realizados na conta vinculada. Neste caso, a mensagem de texto ou eletrônica com o extrato passa a ser enviada mensalmente e substitui o extrato em papel. O cadastro desses serviços pode ser feito pelo site ou aplicativo, depois de criada a senha pessoal.

Além disto também há a possibilidade de atualizar o endereço residencial para o interessado receber o extrato de FGTS em papel através dos Correios.

· O que fazer se meu FGTS estiver inferior ao devido e qual a relação com a prescrição trintenária do FGTS?

Caso o empregado verifique através dos meios informados acima, que o seu empregador não depositou seu FGTS, ou caso o contrato de trabalho esteja ativo, não está recolhendo os valores fundiários devidos, este empregado deve agir rapidamente para não perder seus direitos, tendo em vista o fim iminente da prescrição trintenária do FGTS.

Mas afinal, o que é prescrição e o que isso tem a ver com o FGTS? O FGTS, assim como qualquer direito trabalhista, tem um prazo máximo para ser requerido pelo seu interessado, ultrapassado este prazo ocorre um fenômeno chamado no direito de “prescrição”, isto é, a perda de um direito pelo fato do autor não o ter pleiteado até certo período.

No caso específico do FGTS, a prescrição pode ser quinquenal (de 5 anos) ou trintenária (de 30 anos), em qualquer dos dois casos haverá de ser observada a prescrição bienal, ou seja, o direito deve ser pleiteado no prazo máximo de 2 anos após o fim do contrato de trabalho, sob pena de perder integralmente tal direito.

O artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90, que previa o prazo prescricional de trinta anos para as ações relativas a valores de FGTS não depositados, foi declarado inconstitucional nos autos do ARE 709.212, apesar disto, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão mencionada para determinar que nas situações em que o prazo prescricional já estiver em curso, aplica-se o que vier a ocorrer primeiro, isto é, 30 anos contados da lesão ao direito; ou cinco anos a partir do julgamento do ARE 709.212, realizado em 13/11/2014.

Assim, é possível concluir que o STF, em razão da modulação dos efeitos, determinou a observância do prazo quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc).

Verifica-se que em virtude desta modulação de efeitos do STF houve a alteração da redação da Súmula 362 do TST, que passou a dispor a seguinte redação:

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

A redação da Súmula 362, item II do TST prevê de forma compreensível que o prazo quinquenal somente deverá ser aplicado para os casos em que o termo inicial para o recolhimento do FGTS ocorra após a data do julgamento pelo STF em 13/11/2014.

Desta maneira, restaram assentadas as seguintes possibilidades de incidência da prescrição, observando a modulação realizada pelo Excelso STF. Vejamos a seguir as diferentes hipóteses:

1ª) Contratos de trabalho cuja admissão ocorreu até 13.11.1989: a prescrição permanece inalterada - trintenária -, inclusive o prazo para a propositura da ação (até dois anos do término da avença).

2ª) Contratos cuja admissão ocorreu entre 13.11.1989 e 13.11.2014:

a) para pleitear os depósitos fundiários de todo o seu contrato de trabalho (prescrição trintenária) o empregado deverá ingressar com a ação até o prazo limite de 13.11.2019, sem olvidar a prescrição bienal prevista no art.º, XXIX, daConstituição Federall; e

b) Caso o empregado continue laborando e opte por distribuir após 13.11.2019, a prescrição dos recolhimentos fundiários será a quinquenal.

3ª) Contratos de trabalho iniciados após 13.11.2014: observarão a prescrição quinquenal do FGTS, devendo a ação ser proposta em até dois anos do término do contrato de trabalho.

Logo, depois de verificar a regularidade – ou não – dos depósitos de FGTS, o empregado também deverá analisar em qual situação seu contrato será enquadrado, sua admissão ocorreu antes de 13/11/1989, entre 13/11/1989 e 13/11/2014 ou foi depois de 13/11/2014? Caso o empregado já tenha encerrado o contrato de trabalho, também deverá observar se já ocorreu a prescrição bienal, isto é, se já decorreu o prazo de 2 anos após o fim do último trabalho.

Independentemente de qualquer caso, é de suma importância alertar a população a respeito do fim da prescrição trintenária do FGTS, deveras há inúmeros empregados que possuem FGTS em atraso há mais de 5, 10, 20, até mesmo 30 anos, que não só não tem conhecimento deste direito, como também não sabem que poderão perdê-lo, fazendo jus a apenas 5 anos de FGTS, quando poderia receber bem mais que isso!

· Conclusão

Faltando menos de 1 mês para a data limite da prescrição trintenária do FGTS, entendo ser dever do advogado informar não só os seus clientes como a população em geral, é notório que nem todas as empresas no Brasil são corretas e pagam os direitos dos seus funcionários corretamente, de fato tal situação é exceção, infelizmente.

Portanto, verificada a irregularidade ou mesmo a ausência de depósitos fundiários aconselha-se procurar com urgência um advogado trabalhista e assegurar um direito constitucional de grande importância, sob pena de ter o direito reduzido para míseros 5 anos de FGTS.

Escrito por Bruna de Sá Araújo, advogada no escritório Lara Martins Advogados, Coordenadora do Núcleo de Direito do Trabalho do IEAD, especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo IPOG e pela UFG, e-mail para contato [email protected], Instagram @desabruna.

2 Comentários

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Excelente artigo!! continuar lendo

Vou avisar meus funcionários sobre isso! continuar lendo